EN TORNO A LAS IDEAS DEL CONSTITUCIONALISMO EN EL SIGLO XXI 

En materia de constitucionalismo, el siglo XXI está traicionando al siglo XX. Durante el siglo pasado, con vaivenes dramáticos y desenlaces trágicos que dejaron un séquito de muerte y de dolor, una creación decimonónica, el Estado de derecho, fue tomando la figura que se creyó y se enseñó como definitiva. Esto es, la de una forma política, la estatal, que vive en el derecho hasta consustanciarse con él y donde este mismo derecho encuentra su total concreción, siendo el elemento común vinculante la ley, que es por un lado todo el derecho y resulta, a la vez, del otro, creación estatal. El “Estado de derecho” del Ochocientos había sido una bandera desplegada contra el “Estado de poder”, el Machtstaat. El “Estado de derecho” del Novecientos creyó resolver de una vez para siempre la tensión dialéctica entre derecho y poder, entre Recht y Macht, aporía contra la que se habían dado hasta allí de cabeza los juristas. Quizás esta síntesis se produjo más en la intención que en el logro cabal, como dan a entender los clásicos de la época, hoy algo olvidados. Gerhard Ritter hablaba de la “demonía del poder” como una media luz ambigua y siniestra, que indicaba posesión2. Friedrich Meinecke dedicó al tema un grueso volumen3, en el que fluctúa entre ambos términos del dilema, aunque en el párrafo final de la obra, evitando mirar el rostro de esfinge del poder, aconseja al poderoso que lleve en su pecho, a la vez, al Estado y a Dios “si no quiere que gane imperio sobre él aquel demonio del que nunca es dable desprenderse en absoluto”. En fin, para terminar este rápido recordatorio, Hans Kelsen, que diluyó aquella dualidad estableciendo la identidad entre derecho y Estado, 

1 ) Profesor Titular Ordinario de grado, posgrado y doctorado (UCA). Doctor en Derecho y Ciencias Jurídicas. Autor de diversas obras y artículos de su especialidad. Ha dictado cursos y pronunciado conferencias en diversas universidades latinoamericanas y europeas. 

2 ) RITTER, GERHARD, “La Demonía del Poder”, 6ª. ed. 1948, 15: “la demonía no es pura negación de lo bueno, no es la esfera de la oscuridad completa frente a la luz sino de la media luz, de lo equívoco, de lo inconsciente, de lo más hondamente siniestro. Demonía es posesión (Besessenheit)”. 

3 ) MEINECKE, FRIEDRICH, “La Idea de Razón de Estado en la Edad Moderna”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1959, p. 446 

advertía que quien quisiera ir más allá y no cerrase los ojos se encontraría cara a cara con “la Gorgona d 

4 ) La famosa frase pertenece a un estudio de KELSEN de 1927, “Gleichleit vor dor Gesetz” y fue reproducida y divulgada por su biógrafo MÉTALL, Rudolf Aladár, en “Hans Kelsen, Vida y Obra”, UNAM, México, 1976, p. 37 

5 ) ZAGREBELSKY, GUSTAVO, “El Derecho Dúctil- ley, derechos, justicia”, Trotta, Madrid, 2009, p. 13 

6 ) FERRAJOLI, LUIGI,”Derechos y Garantías: la ley del más débil”. “Derecho sobre el derecho”, precisa en otra obra: “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Trotta, Madrid, 2004, p. 101 

7 ) FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 149 

Así las cosas, al despuntar el nuevo milenio se va desplegando y afirmando una corriente de pensamiento que asegura haber traspasado aquella vieja aporía, suturado suficientemente las soluciones de continuidad que presentaba el tejido constitucional cuando estuvo al cuidado de los constitucionalistas ordinarios, planteado las bases de una nueva concepción del derecho y que, en fin, junto a la exaltación del Estado Constitucional que de aquellas propuestas resulta, sugiere para el viejo Estado de derecho un modesto entierro municipal. 

Con la expresión “Estado Constitucional” nos referimos al que se propone para las “sociedades pluralistas actuales (...) esto es, las sociedades dotadas de un cierto grado de relativismo”, donde el único “metavalor” o “contenido sólido” proclamable es, precisamente, el de la pluralidad de valores y principios, obligados a un constante tacto de codos: “la necesaria coexistencia de los contenidos”5. Lo que hace posible esta coexistencia es “ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho”, en donde se produce una “doble sujeción del derecho al derecho”6, en forma y en sustancia: en la forma, por ajustarse a los modos de producción del derecho y a las esferas de competencia de cada órgano; en la sustancia, por la validación constante de cada producto jurídico por su escrutinio frente a los derechos humanos de estructura abierta, resultantes de constituciones o convenciones con igual jerarquía que estas últimas. El derecho supremo, que sujeta todo lo jurídico, es la Constitución, que a la vez encarna la única supremacía política. Pero ya no se trata de la constitución que preside cada ordenamiento nacional, sino de una constitución cosmopolítica que culmina en la creación de una “esfera pública mundial”7, 

8 ) ZAGREBELSKY, GUSTAVO, “El Derecho Dúctil”, p. 34 

9 ) FERRAJOLI, LUIGI, ”Derechos y Garantías: la ley del más débil” y “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 101 

10 ) SCHMITT, CARL “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 137 

11 ) Una decisión conciente de la unidad política, a través del pueblo como titular de poder constituyente, que adopta por sí y se da para sí una particular forma de existencia política. En “Teoría de la Constitución”, cit. p. 47 

12 ) STRASSER, CARLOS “La Nación”, 17/I/2004 

, aseguran sus cultores. proveedora de principios y valores, que ponen en acto derechos humanos en constante expansión. El neoconstitucionalismo es el sostén doctrinario del Estado Constitucional que se va desenvolviendo en el planeta. No resulta, según sus voces más autorizadas, una extensión del Estado de derecho: “más que una continuación se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente la concepción del derecho”8. Es un nuevo paradigma, de alcance planetario9

El Estado Constitucional se presenta como una modalidad de neutralización casi total del elemento puramente político aún subyacente en el viejo Estado de derecho. En este último, como anotaba Carl Schmitt10, aunque centrado en la legalidad –“el derecho es la ley y la ley es el derecho”- contenía, además, un elemento específicamente político, esto es, era aún un Estado, una forma política. Este elemento político se manifestaba en la “soberanía del pueblo” (arts. 33 y 37 CN), limitada y contenida por los derechos fundamentales y la separación de poderes, y en la potencialidad del poder constituyente de la decisión política fundamental de darse una constitución “positiva”, en el sentido que el mismo Schmitt otorga a esta última expresión11, propia de ese pueblo en particular. 

En el Estado Constitucional el elemento político democrático queda reducido al fugaz instante del sufragio como opción entre las propuestas cerradas del marketing electoral, hasta el punto de que un notorio politólogo argentino ha podido caracterizar al Estado Constitucional como “una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero democrática en el sentido estricto de la palabra, (...) cada vez menos posible”12. La Constitución es ahora una 

13 ) Expresión de Otto Kirchheimer citada por Zagrebelsky, op. cit. p. 13 

14 ) GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS, “Estado Constitucional de derecho psicoanálisis y sexualidad”, Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 87. En otro lugar, el mismo autor sostiene que los derechos abiertos contemplan “la extimidad de todas las biografías existente en una sociedad de distintos” (p.88) 

15 ) Op. cit. nota anterior, p. 87